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杨艳霞，刑法学博士，毕业于中国政法大学，硕士研究生导师；杨老师授课简洁、清晰，能够精准把握每个知识点的本质特征，基础知识非常扎实，备课异常充分，能够精准把握刑法的整体结构和最新动态，为考生的备考减轻很大负担。帮助学生顺利过关法考！
四、不抄写法条。写出法条的主要含义即可。对自身掌握的法条，都不用去翻阅。
五、先分事，再分人，按照题目交代的时间顺序一事一段回答。这样做才能够避免重复和遗漏。
【注意】“根据……”必须是针对同一事实的两种相反观点。两种不同观点不能是从不相干的两条线出来的。
【答案】根据成立正当防卫是否要求行为人具有防卫意识，关于本案，有两种不同观点。
（1）如果认为成立正当防卫不要求行为人具有防卫意识，则本案中甲虽没防卫意识，但其行为在客观上产生了防卫效果，因此成立正当防卫。
（2）如果认为成立正当防卫必须要求行为人具有防卫意识，则本案中甲的行为虽然在客观上产生了防卫效果，但其没有防卫意识，因此不成立正当防卫。
【答案】根据成立转化的抢劫罪是否要求行为人使用暴力的行为与行为人能够逃跑之间具有客观上的联系，关于本案，有两种不同的观点。
（1）如果认为成立转化的抢劫罪不要求行为人使用暴力的行为与行为人能够逃跑之间具有客观上的联系，则本案中甲虽然打错了人，其打人行为与甲能够逃跑之间不具有客观上的联系，但其是为了逃跑而殴打了乙，因此仍然构成转化的抢劫罪。
（2）如果认为成立转化的抢劫罪必须要求行为人使用暴力的行为与行为人能够逃跑之间具有客观上的联系，则本案中甲打错了人，其是否殴打乙都不影响其逃跑，二者之间不具有客观上的联系。因此，甲的行为不构成转化的抢劫罪，应以盗窃罪和故意伤害罪（如果乙轻伤以上）数罪并罚。
叁主要考点及示例一、总原则——不能僵化地理解法律1.对构成要件要进行实质解释
【例3】甲一个人控制了三个公司，然后以这三个公司向乙公司投标。但是除了这三个公司，无另外的公司应标。乙公司选定了其中一个公司中标。
【分析】不构成。这个行为看起来是串通投标，但是甲的行为既没有侵犯乙公司的合法权益（这三个公司报的条件都是符合乙公司的招标条件的），也没有侵犯其他投标者的合法权益。
【例4】某国家机关明知自己上报的数据是虚假的，但是为了显示业绩，仍然将该假数据上报给上级、公布到社会。
【分析】构成。从形式上看，该公文是该单位的真实文件，但是其内容是虚假的，所以也是伪造公文（无形伪造）。（：这是张明楷教授的观点）
【例5】全家人中午聚餐，丈夫喝了酒。妻子忽然口吐白沫，人事不省。附近又找不到其他车辆，只有丈夫会开车。丈夫情急之下，开车将妻子送往医院，妻子获救。丈夫血液中的酒精含量为102/100，达到了醉驾标准。
3.寻找最合理的答案——最难的刑法题目就是这种，不是问你某做法是不是合乎法律，而是问你是不是合理？或者说，所谓的正确答案不是是不是合乎法律，而是哪种观点更合理。
【例6】甲欲抢劫乙，持刀对乙头部、肩部等处狂扎26刀，然后劫走乙的财物离去。乙奇迹般地活了下来，且只是轻伤。
【问题】对甲应当适用普通抢劫罪的法定刑还是抢劫致人重伤、死亡（未遂）的法定刑？
这种题目还可能以观点展示的题目出现。例如：关于对甲的刑罚适用，可能有哪几种不同的观点，你赞成哪一种，为什么？或者：有的人觉得，对甲应当……，有的人觉得对甲应当……，你的观点是？
【分析】很多人认为，结果加重犯是没有未遂的，只有达到了法定的加重结果，才能适用该量刑档次。但是，本案中，甲明显有杀害乙的意思。如果按照故意杀人罪来认定，甲应当适用“死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑”，然后按照未遂量刑。但是甲在抢劫中杀害乙，反而只能适用“三年以上十年以下有期徒刑”，是否不合理？所以，对这种行为，应当按照抢劫罪的加重档来量刑，同时认定其构成故意杀人，即抢劫致人死亡的未遂。这样更能体现罪刑相适应，更公平、更合理。
【例7】刘某逃离甲公司后，化名在从事保安押运的丁公司入职。某日，珠宝商贵某将价值100万元的珠宝封置于价值2万元的移动保险箱中，委托丁公司将之运往1500公里外的戊市，但未将保险箱的钥匙交给丁公司。丁公司经理王某遂派刘某和另一名公司员工陈某携保险箱乘高铁前往戊市。在前往戊市途中，刘某又起意将珠宝据为己有，遂趁陈某不注意，微信告知自己在戊市的朋友吴某，让吴某在戊市高铁站外等候，待自己提着保险箱出现时，就将保险箱劫走，事后两人可以平分珠宝。吴某同意。在戊市高铁站下车后，刘某故意让陈某走在前面，自己则持保险箱走在陈某身后，与陈某保持2米左右的距离。两人刚出高铁站，吴某就按照计划从人群中冲出，从刘某手中夺过保险箱逃跑。陈某见状，立刻动身追赶，但跑出几步后，发现刘某反应平静，立刻参透了刘某的阴谋。此时吴某刚跑出十余米，陈某不难追上，但是，为了让自己也从中获益，陈某放弃追赶，任由吴某携带保险箱离去。后刘某与陈某返回丁公司向王某汇报称保险箱被劫走，吴某则将保险箱砸毁后，将其中珠宝以80万元的价格变卖，自己与刘某各分得40万元。
1.陈某构成犯罪。陈某作为丁公司员工，有职务上的阻止义务，其未尽阻止义务反而暗中配合刘、吴二人实行犯罪，具有实施共同犯罪的故意，构成不作为犯罪，属于片面共犯。
（1）认为封缄物整体由委托人占有：吴某构成盗窃罪，其行为在从高铁站夺走保险箱时达于既遂。犯罪数额为102万元。
陈某构成盗窃罪的片面共犯，根据是否承认片面共同正犯的不同见解，可以认定其构成片面共同正犯或片面帮助犯。
（2）认为封缄物整体由受托人占有：刘某通过吴某的行为将自己代表丁公司占有的财物非法据为己有，构成职务侵占罪，其犯罪行为在吴某于高铁站夺走保险箱时达于既遂，犯罪数额为102万元。
吴某与刘某构成职务侵占罪的共犯，因吴某并非丁公司的人员，欠缺特殊身份，故其仅属于帮助犯。
陈某通过事后的加入构成职务侵占罪的片面共犯，根据不同见解可以认定其构成职务侵占罪的片面共同正犯或片面帮助犯。
（3）认为封缄物整体由受托人占有，但封缄物内部的财物仍然由委托人占有（区分说）。
（4）刘某通过吴某的行为将自己代表丁公司占有的保险箱和珠宝非法据为己有，构成职务侵占罪，其行为在吴某于高铁站夺走保险箱时达于既遂，犯罪数额为102万元。同时，其还通过吴某的行为砸毁贵某的保险箱并将贵某占有的珠宝非法据为己有，构成故意毁坏财物罪和盗窃罪，犯罪行为在吴某将保险箱砸毁取得对珠宝的占有时达于既遂，其中故意毁坏财物的数额为2万元，盗窃数额为100万元。刘某构成职务侵占罪的主犯，以及故意毁坏财物罪和盗窃罪的共同正犯，三起犯罪行为存在内在联系，按照牵连犯和吸收犯的原理，对刘某仅以处罚最重的盗窃罪论处。
吴某构成职务侵占罪的帮助犯，且与刘某构成故意毁坏财物罪和盗窃罪的共同正犯，犯罪数额和既遂时间点与刘某相同，因其触犯的三个罪名在本案中存在紧密关联，同样按照牵连犯和吸收犯的原理，对吴某仅以盗窃罪论处。
陈某就刘某、吴某所实施的职务侵占行为和盗窃行为构成片面共犯，根据不同理论，可以认定其构成职务侵占罪和盗窃罪的片面共同正犯或者片面帮助犯。根据对案件事实的理解和把握，也可以认定陈某同时还构成故意毁坏财物罪的片面共犯。但同样基于牵连犯和吸收犯的原理，对陈某也只能以盗窃罪论处
【原理】介入因素是否异常。（1）对于教唆犯，被教唆者的行为与教唆犯的教唆有无因果关系。（2）共同犯罪中，超出共同犯意的行为的因果关系的认定。（3）有因果关系，不一定有刑事责任（如意外事件）。
【例8】甲因犯盗窃罪被判处五年有期徒刑。刑满释放的第二年某日，甲进入乙家盗窃，被乙发现。甲将乙用胶带捆绑，逼迫乙说出贵重财产的位置后，自行去翻找财物。乙趁甲不注意时，向窗外求助。由于乙身体被捆绑，不小心失衡，从二楼坠落身亡。甲见状逃离，未拿分文财产。
1.甲构成抢劫罪。甲以非法占有为目的，入户盗窃被发现后，采用暴力、胁迫的方式迫使乙交出财物，成立抢劫罪。
2.甲的犯罪形态属于既遂。甲虽然未取得财物，但他致乙死亡，符合抢劫“致人轻伤”的条件，构成抢劫既遂。
【说明】也有观点认为最高法院的司法解释不妥。抢劫罪应当以获得财物为既遂。通说为司法解释的观点。
（1）甲成立入户抢劫。甲入户盗窃被发现当场使用暴力，其行为发生在户内，应当认定为入户抢劫。
（2）甲成立抢劫致人死亡。乙呼救是为摆脱被抢劫的危险，这是不异常的介入因素。其坠楼身亡的结果与甲的抢劫行为具有刑法上的因果关系，故甲的行为属于抢劫致人死亡的情形。
（3）甲构成累犯。甲所犯前后两罪均为有期徒刑以上的故意犯罪，且两罪在5年以内，故其系累犯。
【例9】甲教唆乙用毒牛奶杀妻。乙给妻子丙喝毒牛奶时，丙顺手递给儿子喝。甲只说了：“别给儿子喝”，但无其他阻止行为，儿子喝了毒牛奶后死亡。甲对乙子的死亡结果是否要承担刑事责任？
不需要。甲的教唆犯意并未及于乙子。乙也不是对象错误或者打击错误。乙对其子构成独立的不作为的故意杀人罪。
2020年8月15日夜，甲饥饿难耐，夜入位于高层住宅楼的小超市行窃，尚未得手便惊醒了一直住在超市里的店主夫妇。甲用超市内销售的菜刀砍死前来查看的店主，砍伤店主妻子并点燃现场易燃物后逃离。火势在蔓延之前被邻居扑灭，但浓烟导致店主妻子窒息死亡。（事实一）
甲逃往外地，在观看张学友的演唱会时被公安机关通过大数据查获。甲被查获后，主动交代了下述犯罪事实。
（1）2019年6月至12月，甲冒用他人身份理手机入网手续并使用电子设备，造成电信资费损失6000余元。（事实二）
（2）为避免司法人员的抓捕，甲一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2020年4月下旬的一天晚上，甲在马路上询问行人要不要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便蹿至其背后将其背包（内有价值5000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将甲拦住。此时甲掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。（事实三）
公安机关还查明：甲在2014年3月因为盗窃罪被判处6年有期徒刑，2018年3月被假释。甲还协助公安机关抓获了杀人的乙（乙是甲的好友）。
1.在事实一中，应如何认定甲的行为？甲对店主的妻子是否单独成立故意杀人罪，为什么？
3.对于甲捅了赵某一刀的行为如何认定，有几种不同观点？请分别回答并说出主要理由。
① 甲构成抢劫罪。甲的盗窃虽然没有得手，但其使用暴力拒捕，成立事后转化的抢劫罪。因为抢劫罪包括在抢劫中杀害、伤害他人的行为，因此对甲砍死店主、砍伤其妻的行为只认定为抢劫罪一罪即可。
② 甲的放火行为构成放火罪，该超市位于高层住宅，其放火行为危害公共安全，火虽然被扑灭，但其仍构成放火罪既遂。因放火行为是另起犯意的行为，故应与抢劫罪数罪并罚。
③ 对甲的放火行为不能同时评价为帮助毁灭证据罪。因为甲是抢劫犯本犯，本犯毁灭证据的行为缺乏期待可能性，不构成犯罪。
（2）甲对店主的妻子不单独成立故意杀人罪。因为放火罪本来就包括放火导致人身和重大财产损失的情况。将本事实评价在放火罪内，按照加重的法定刑量刑即可。
2.关于事实二：甲构成诈骗罪。甲以冒用的身份理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大，依法应以诈骗罪定罪。
②甲正在执行公务的人民警察赵某，构成袭警罪，因致赵某重伤，应以故意伤害罪定罪，属于另起犯意，应与抢劫罪数罪并罚。
甲的前行为虽然已经构成抢劫罪，但甲的后行为仍然是为了抗拒抓捕而实施的，所以没有必要以抢劫罪和故意伤害罪数罪并罚，否则将导致对这种行为的处罚和对直接实施抢劫行为，然后在逃跑中故意伤害追击者的行为（只认定为抢劫罪一罪）的定罪、量刑不一致。
4.（1）对于事实一：甲具有入户抢劫和抢劫致人死亡、放火导致非常严重后果的情节，对其所犯抢劫罪和放火罪应按照各自的加重情节量刑。
① 甲构成入户抢劫。店主夫妇一直住在超市内，则甲在该超市没有用于经营的时间（晚上）的盗窃行为应认定为入户盗窃。甲在入户盗窃时，为抗拒抓捕，在户内使用暴力，构成入户抢劫。
③ 甲放火导致店主妻子被浓烟呛死，符合放火造成难以处理的后果的法定刑升格条件。
（2）对于事实二：甲成立特别自首，对其所犯诈骗罪可以从轻或者减轻处罚。甲因抢劫罪和放火罪被抓获，主动交代了公安机关尚未掌握的诈骗罪，对诈骗罪成立特别自首。
（3）对于事实三：甲不成立累犯。因为甲在假释考验期间还犯罪了，对此应撤销假释，数罪并罚，甲就不具备“前罪刑罚执行完毕”的条件了。
（4）甲成立重大立功，被甲检举并协助公安机关抓获的乙可能被判处无期以上徒刑，故甲成立重大立功。对甲的所有犯罪都要考虑立功情节，能减轻或者免除处罚。
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